法治的细节︱我们如何面对歧视和不公?

在罗翔老师的强烈推荐下，我去看了电影《不止不休》。电影以记者为人物原型，讲述了媒体人推动反乙肝歧视的故事。记得电影刚上线时，我和陈碧老师都很想去看，但一位资深记者打消了我们的念头，说影片不过还原了记者真实生活的1%。现在距离这部电影下线已经7个月，看完后我想说的是，即使电影仅还原了1%，里面讲述的如何对待歧视，如何对待恶法，以及如何以行动去改变的故事仍旧打动人心。

一、被忘却的乙肝歧视

反乙肝歧视的浪潮已经过去了快20年。如果不是看这部电影，我已经忘记了我上大学、考研甚至当时找工作时都还要查乙肝五项，对于乙肝抗体不正常者（俗称“大三阳”“小三阳”的），学校和单位基本一律拒绝录用和接收。

电影里，记者韩东最初是想调查报道乙肝代检产业链，但在了解这些违法代检背后的故事后，他放弃了千辛万苦争取的工作机会，转而去写旨在反乙肝歧视的报道。韩东的师父从影片开始就不断重复，所谓新闻就是客观事实，对当事人过分同情就会影响你的判断力。但事实报道背后永远都有良知判断和道德选择，选择报道什么和如何报道本身就关乎良心。

医学知识的普及已经能让今天的我们客观看待乙肝病毒携带者，也已经让我们了解，这种疾病只会通过母婴、血液和性行为这些有限的途径传播，跟乙肝携带者一起就餐、握手都不会染上这种疾病，即使是携带者本身也能维续很好的健康状态，根本不会影响学习和生活。但人类的认知总是受限的，这也导致歧视和偏见总是无处不在，影片中的韩东最初也是个被歧视者，尽管有写作天赋也有行动力，但同样因为学历太低而屡屡在招聘市场受挫。这大概也是他能对他人的境遇保持共情的心理动因。

虽然作为人的歧视和偏见难以克服、难以避免，但法律需要做的却是反对歧视，维系平等。影片一个让人省思的地方就在于它隐晦地指出，乙肝病毒的危害被过度夸大以至于使患者和病毒携带者彻底被社会边缘化的重要原因就在于，法律非但没有排除歧视，反而制造甚至是强化了这种歧视。

彼时，以《传染病防治法》《传染病防治法实施办法》《食品安全法》为首的15部法律规范都将“病毒性肝炎”列入乙类传染病，并要求“病人、疑似病人和携带者在治愈或者排除嫌疑前，不得从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作”。后来，这一规定又演变为，“对病人或者病原携带者予以必要的隔离治疗，直至医疗保健机构证明其不具有传染性时，方可恢复工作”。

这些规定加剧了公众对乙肝病毒的恐慌，也无意中成为制造群体性歧视的帮凶。

二、法律之上还有道德和良心

但作为“中国第一病”，乙肝病毒患者和携带者的人数当时已逾一亿。逾一亿人因并非道德上可归责于自己的原因就被彻底剥夺了入学、就业等基本权利，甚至要终身都被社会和他人嫌恶排挤，这无疑是一出由法律制造的人道主义悲剧。

法律制造出的藩篱使乙肝检测蔓延至招生、参军以及招聘等所有社会进阶环节。对被逼到绝境的乙肝携带者而言，找人代检就成为了跨越制度藩篱的唯一选择。

学法律的人基本都知道“拉德布鲁赫公式”。拉氏二战前是德国赫赫大名的实证主义法学家，笃信法律就是法律，是必须服从的律令。但被其奉为圭臬的“法律应与道德互相分立”的观念，却使法律在二战中在面对纳粹德国的不公正和不正义时轻易就失去抵抗力。

拉氏在二战后反思，“法学必须重新思考几千年来古代、基督教中世纪和启蒙时代的全部智慧结晶，即存在一个作为法律的高高在上的法，一个自然法、上帝法、理性法，申言之，超法律之法”。

在拉德布鲁赫的重新排序下，对法律的服从不再是绝对律令，法律也无法摆脱道德而获得自证，如果一个法律明显不正义，明显违背人类基本的道德、自由和权利，任何人都有不服从的自由。面对恶法的不服从不仅会豁免法律责任，在德国战后的宪法中甚至还被塑造为公民的基本权利。

在《不止不休》中，那个因年幼的女儿罹患乙肝无法入园只能找人代检，到最后自己发展成为“违法代检头目”的父亲，那个因同情这些携带者的悲惨境遇而协助代检的检验科主任，他们在道德上都很难找到可责性，他们只是在不正义的法之下做出了服从自己良心的选择，如果再用违法来惩罚他们，那只能说是法律的错上加错。到这里，这个片子已经很有《我不是药神》的意味，但故事并未就此结束。

三、面对恶法，除了抱怨还可以改变和行动

最初，韩东只是单纯地认为“找人代检违法”，并庆幸自己发现了一条“出活儿”的报道线索，大概率实习结束后可以留在报社工作。但他终于还是遵循内心的选择，撤掉原稿，试图从新的角度去采写那些病毒携带者。

多少令韩东意外的是，他被拒绝了。受害者拒绝的理由都一样——“写了也没用”。这句话像极了我们在面对不公、歧视和苦难时的一般反应，“人微言轻，说了写了也没用”。于是韩东反问道：“所以呢？你们就关起门来互相安慰互相抱怨，抱怨完了呢？继续得过且过？就不能试着改变它吗？”是的，与抱怨相比，我们还有别的选择，我们还可以行动。行动才是改变的开始。

《不止不休》突出了媒体人推动反乙肝歧视的努力，值得指出的是，许多法律人也做出了努力和贡献，他们撰写文章呼吁修改法律，同时为乙肝携带者积极提供法律援助。也正是他们的共同努力下，歧视的坚冰慢慢被凿出裂缝并最终粉碎融化。

2003年，安徽芜湖“乙肝歧视第一案”取得维权胜利；2005年，国家人事部、卫生部推出《公务员录用通行标准》，正式取消对乙肝携带者的限制；2010年，人力资源和社会保障部、教育部和卫生部在《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》中明确声明，“各级各类教育机构，用人单位在公民入学、就业体检中，不得要求开展乙肝项目检测……不得要求提供乙肝项目检测报告，也不得询问是否为乙肝表面抗原携带者”。行动带来了法律的真正改变。

还记得今年“铁马冰河案”宣判前，陈碧老师写道：“如果媒体和法律专业人士一直关注和发声，社会公众一直围观，此案就会改变一点什么……因为这绝不是个案怎么判的问题，而是作为弱势群体的罕见病患和未成年人的基本权利该如何保障的问题”。法律人的介入和公众的围观最终确实带来了改变。法院否定了公诉机关对“铁马冰河”走私毒品罪的定性，认为这个为让生病孩子吃药而组织海淘氯巴占的爸爸只是构成了非法经营，而且鉴于原因和情节免于刑事处罚。这是法治进步的一小步，但就像反乙肝歧视运动一样，对于千千万万深陷其中的当事人而言却是关键的一大步。

我的导师北京大学姜明安教授在今年的荣退仪式上回望自己的学术生涯，同样提及他曾参与推动的诸如《城市流浪乞讨人员收容遣送条例》《城市房屋拆迁条例》以及《劳动教养条例》的废除，并将自己曾获得“责任公民”奖杯作为职业生涯的一大荣耀。在会场听老师讲述这些往事，我感动不已的同时深感肩上传承的责任重大。

福柯说，知识本身就是权力，但权力同样也意味着责任。所以，面对法律本身的不公，修习法律的人更有义务去改变和行动，这是我们不可推卸的责任。如果修习法律的人对歧视和不公都转过头去保持缄默，任由庞大的机制吞噬我们的同情心和道德感，那么我们就无权抱怨法治的溃败和道德的滑坡，也无法确保自己不被歧视和贬低。

看电影时，我发现一个细节——那个因违法代检而被取消了入学资格的韩东的好友，录取通知书的抬头居然是“XX政法大学”。想学法律的人却被法律所累可能是导演特意埋下的伏笔，或许也是个隐喻，因为想要真正改变，的确首先需要自己感同身受，进而努力走出那个囚禁我们认知的牢笼，并最终得以窥见更广阔的众生和天地。

四、乙肝之后歧视终止了吗？

反乙肝歧视进行了十几年，其直观效果就是，现在的人们大多都已经不再记得乙肝检测居然曾经将那么多人拦在大学、部队甚至是单位之外，从制度到观念，歧视已经慢慢消失。这是法治曾经的高光时刻，应该被一直铭记。但乙肝之后，歧视就从法律中消除了吗？那些针对人群不合理的区别对待就此销声匿迹了吗？

近些年来，我不时收到匿名读者的来信，内容基本都指向同一个问题：违法记录的消除。写信人诉说自己因这样那样的原因受过治安处罚，却未料想终身都会背上违法标签，在之后的求学、就业、晋升、评优中备受歧视。犯罪附随、违法记录甚至于过度的信用惩戒，已经成为乙肝之后另一类群体性和制度性歧视，而且这种歧视在大数据时代被无限放大，如同古老的墨刑一样在当事人身上永远烙上了耻辱性标签。

这显然悖离了现代法治精神，是制度对个体的不公。对此，我们应该有所行动，新出台的《修订草案》规定，“对违反治安管理时不满十八周岁的人，违反治安管理的记录应当予以封存，不得向任何单位和个人提供”。不满十八岁的人违法记录应当被封存，这是对未成年人的保护，但其他人呢？他们还需要继续为曾经的违法行为背负不合比例的代价吗？法律正在改变，但距离彻底消除歧视和不公还有很长的路要走。所以就像姜明安老师在荣退演讲中最后所说，“法治尚未成功，各位还须好好努力！”

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赵宏，系中国政法大学教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。